摘要：但随着USDT等虚拟货币的普及以及其自身的优势，越来越多的黑灰产将虚拟货币作为洗钱、电诈等违法犯罪活动的媒介工具，交易所OTC就成了币圈刑事风险最大的业务。最近，最高检与国家外汇局联合发布的惩治涉外汇违法犯罪典型案例中就有两起涉及币圈OTC业务案例。...
目前，交易所OTC是货币市场投资者存款的主要渠道。在2017年94公告发布之前，投资者直接将法定货币转移到交易所账户购买比特币和其他虚拟货币。《九四公告》发布后，国内行业监管力度加大，交易所OTC业务衍生出来。交易所不再接受用户的法定货币，而是成为类似淘宝的平台，只提供OTC销售订单细节，协助用户与商家进行存取款交易。在整个过程中，交易所不收取任何费用。
然而，随着USDT等虚拟货币的普及及及及其自身的优势，越来越多的黑灰色生产将虚拟货币作为洗钱、电子欺诈等非法犯罪活动的媒介工具，交易所OTC已成为货币市场上最具刑事风险的业务。
最近，最高人民检察院和国家外汇局联合发布了许多涉及货币市场OTC业务的经典案例。以下作者将结合案例分析货币市场OTC业务的法律风险。
交易所OTC领域模型模型
在分析法律纠纷之前，首先要了解交易所OTC的领域模型。从下图可以清楚地看出，整个OTC业务的买卖双方都是用户和OTC商家。交易所作为平台，为双方提供交易匹配，确保交易安全。客户和商家在平台上获取交易订单信息，通过储蓄卡、支付宝、微信等渠道在场外转账。交易目标USDT等虚拟货币相当于从平台的一个账户转移到另一个账户。这种交易方式到底在哪里涉及到违法犯罪行为？
货币市场OTC业务涉及非法经营罪
最高人民检察院和外汇局发布的许多经典货币相关案件都涉及非法经营罪。
《刑法》第二百二十五条规定，违法经营罪是指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一倍以上五倍以下罚款；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处一倍以上五倍以下罚款或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、行政法规规定的经营许可证或者审批文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险营销的，或者未经国家有关主管部门批准的非法从事资金支付结算业务；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
非法经营罪保护的法律利益是市场秩序。《刑法》第九十六条规定，违反国家规定，是指国务院制定的行政规章、行政措施、发布的决定和指示，违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定。目前，最高人民法院、最高人民检察院、中国人民银行等部委发布的九四公告、九二四通知等行业监管文件不属于国家规定。
就第三款中的“非法从事资金支付结算业务《关于非法从事资金支付结算业务和非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家规定，有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三款的规定非法从事资金支付结算业务”：
（1）使用受理终端或网上支付界面向指定付款人以虚构交易、虚假价格、交易退款等方式支付流动资产的；
（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转入个人账户服务的；
（三）非法为他人提供支票套现服务的；
(四)其他非法从事资金支付结算业务的情况。
浦东新区检察官在上海法治报刊登的一篇文章中，觉得通过实际控制账户接受他人资金，然后根据客户订单要求实现虚拟货币和法定货币的交换，从中获利，充当“中介”角色，如使用BTC、作为稳定货币，泰达币等主流虚拟货币实现了法定货币的跨境支付清算，违反了《商业银行法》的有关规定，危害了支付市场的秩序和安全。属于上述《解释》第一条第四款中“其他非法资金支付结算业务”的情形，可以对非法经营罪给予定罪处罚。
但笔者认为，用户和OTC商家通过交易所提供的交易匹配信息完成USDT交易，然后进行虚拟货币投资。USDT、BTC等虚拟货币是一种虚拟商品，本质上相当于用户在淘宝、拼多多等平台上购买商品。在此过程中，买卖双方的人民币通过平台外的储蓄卡、支付宝、微信等渠道运营，购买USDT、BTC等虚拟物品从商家的平台账户转移到买家账户。笔者认为，这种做法不应被认定为非法经营中的非法资金支付结算业务。
《关于非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，违反国家规定，实施非法买卖外汇或者变相买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
USDT、虽然USDC等稳定货币与美元挂钩，通过发行人在银行质押物发行，但稳定货币不能相当于外汇。
《外汇管理条例》第三条对外汇给出了明确的定义。外汇是指以下外汇可用于国际偿还的支付方式和资产：
（一）外币现金，包括纸币、铸币；
（2）外汇支付凭证或支付工具，包括文件、银行存款凭证、银行卡等；
（三）外汇证券，包括债券、股票等；
（四）特别提款权；
(五)其他外汇资产。
中国人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》很明显，BTC不是由货币当局发行的，没有法律偿还和强制性的货币属性，不是真正的货币，而是一种特定的虚拟商品。
在一些司法实践中，虚拟货币也明确表示，虚拟货币是一种虚拟商品。通过人民币买卖虚拟货币相当于买卖虚拟商品。投资者获得投资收益后，将虚拟货币兑换成人民币。整个过程中不买卖外汇，避免外汇监管，不构成非法买卖外汇。
构成非法经营罪的典型案例
尽管USDT、USDC等稳定货币不属于外汇，但在最高人民检察院和外汇局的许多经典案件中，侵权人因变相买卖外汇而构成非法经营罪。为什么？
首先，我们先梳理一下这些案例的OTC工作流程。
经典案例1：赵某等人非法经营案件
从上图可以看出，赵的团队在迪拜向客户收取迪拉姆现金，然后向客户的国内账户支付人民币，然后以虚拟货币为媒介，通过“迪拉姆”—USDT—以人民币的方式实现资金回报，相当于以虚拟货币为中间工具，完成外汇与人民币的交换，属于外汇变相交易，最终以非法经营罪追究刑事责任。
经典案例2：郭某钊等人非法经营，帮助信息网络犯罪活动案件
案例2中，客户通过支付平台下单，向平台控制的海外账户支付外汇。平台使用外汇购买USDT，通过OTC商家将非法渠道兑换成人民币，转入客户指定的国内账户。支付交换平台还使用USDT作为中间工具，帮助客户避免对中国外汇的监管，间接实现外汇与人民币的交换，属于变相交易外汇。
上述经典案例与山东青岛警方近日破获的特大地下钱庄案一样，犯罪团伙利用虚拟货币作为外汇和人民币交换的媒介，避免中国对外汇的监督，转移各种上游犯罪和洗钱团队的资金，对社会经济秩序和国家金融安全构成重大威胁。
此外，可以看出，公安部门与外汇管理部门合作，通过三方技术公司协助调查链交易细节，链夹交易细节与链银行账户流量，固定整个非法外汇证据，也反映了监管机构打击虚拟货币OTC业务的理念。
总结与建议
综上所述，笔者建议，一些打着跨境支付旗号的创业项目和支持USDT等虚拟货币充值的支付平台需要仔细评估自己的业务。
如果协助或支持用户开通各种外汇储蓄卡和预付卡，用户将使用人民币存款获得USDT，然后在平台上交换外汇支付消费，在整个交易过程中实现人民币—USDT—外汇交换。
与上述经典案例一样，这种行为以虚拟货币为媒介工具，避免外汇监管，很可能涉嫌变相买卖外汇，构成非法经营罪。
而这些平台由于支持虚拟货币链充值，需要做好反洗钱合规审查，选择KYT链资本审查工具，平台流入虚拟货币预警，追溯后，最大限度地防止黑U涉嫌犯罪流入平台，增加平台的刑事风险。
